乔吉，广东财经大学硕士研究生，广东财经大学智慧与法治研究中心研究员。

内容:在互联网交易环境中，用户一般使用网络服务合同。这些网络服务合同是网络运营商单方面制定的，用户不参与谈判，因此具有格式条款的性质。因此，探讨网络服务合同格式条款对维护用户合法权益具有重要意义。从最具代表性的网络服务合同纠纷案例入手，分析网络服务合同的特殊性，探究现行法律规制不足的实质原因，提出立法和行政监管层面的优化路径，以期有效规制网络服务合同格式条款。

关键词:格式条款、网络服务合同黑名单和灰名单、示范条款利益平衡

首先，提出的问题

随着互联网信息服务业的快速发展，网络服务合同的应用越来越普遍。与传统的面对面合同形式相比，网络服务合同的特殊性使得用户权益更容易受到侵害，如2019年在网络上引起热议的“爱奇艺提前点播案”。在这起网络运营商利用格式条款损害用户权益的案件中，法院支持了用户的部分诉讼请求，在一定程度上保护了用户的权益。

虽然司法机关可以在个别案件中通过否定网络服务合同中相关条款的效力来给予用户权益救济，但考虑到网络服务合同的普遍性，这种救济仍然是不够的。在此背景下，本文将探讨现行法律在规制网络服务合同格式条款方面的不足，并在此基础上，提出突破现行法律法规不足困境的相关建议。

案例总结如下:2019年12月18日，爱奇艺视频推出全新会员福利。VIP用户可花50元提前解锁观看最新6集电视剧《生活的喜悦》，称为会员提前点播福利。这意味着，已经购买了会员资格的付费用户，如果想要获得提前点播服务，仍然需要再次付费。2020年1月22日，爱奇艺视频VIP会员吴某向北京互联网法院提 *** 讼，请求法院确认爱奇艺视频VIP会员服务协议中不利于消费者的霸王条款无效，并索赔经济损失1500元。

北京互联网法院于2020年6月对本案作出判决:“首先，认为爱奇艺公司可以在涉案的VIP会员协议’第3.1条部分设定单方变更权，但对该合同权利的解释受到合同法公平原则的限制，即爱奇艺公司在享有单方变更权的同时，负有不得损害合同对方利益的法定义务。需要明确的是，爱奇艺公司依据该条款行使单方变更权时，如果损害了合同对方的权益，其单方变更不具有法律效力。即单方变更权条款有效，但变更后的生效条款是否有效，需要进行侵害消费者权益的审查。在这种情况下，修改后的“见票即付”条款对原告没有影响。”“第二，爱奇艺公司在电视电视剧和爱奇艺优质自制剧范围内推出‘付费点播’服务，违反了爱奇艺公司与吴某某关于‘先看热播剧’的约定。爱奇艺公司构成违约，应承担继续履行并赔偿损失的违约责任。即全力支持原告1500元的诉讼请求。"

上述案件被列入“2020年全国法院十大商事案件”之一，充分体现了网络经营者追求网络服务合同模式创新与保障用户合法权益之间的冲突。在互联网环境下，用户普遍使用网络服务合同。这些网络服务合同是网络运营商单方面制定的，用户不参与协商，因此具有格式条款的性质。与一般格式条款相比，网络服务合同有其自身的特点，因此我们应该探讨如何对网络服务合同进行规制，以维护相对人的权益。这是本文的研究问题。

二、网络服务合同格式条款的特殊性

与一般格式合同相比，网络服务合同有其特殊性，对司法机关认定其格式条款无效有很大影响。这一部分阐述了这些特殊性，作为下文讨论的基础。

(1)起源于免费模式，免费的网络服务合约仍然是主流。

免费的商业模式构成了法院认定网络服务合同格式条款的重要障碍。我国网络服务业发展至今，大部分网络运营商采用的服务模式一直是免费制。这种免费系统在建立初期的好处是显而易见的，可以帮助他们快速积累用户，扩大市场份额，等等。而且网络运营商为了让更多人入驻使用，会在建立初期花费大量推广费用给予用户非常高的补贴。在这种模式下，用户可以享受该产品的免费服务，使用网络运营商提供的各种功能，甚至可以获得类似于“首单免费”的新用户福利，可以说是“有益无害”。正是这种“免费服务合同”的诱惑，让用户在网络服务合同签订之初就忽略了一些格式条款的隐性风险，也让司法机关在审判中陷入了两难的境地。因为在免费服务的条件下，不需要支付对价就可以享受相关服务，导致法官很难认定网络经营者提供的格式条款无效，因为其内容涉及加重对方责任、限制对方主要权利等条款。毕竟法官往往认为用户不支付对价，一般不会遭受经济损失。因此，在纯免费模式下，司法机关也不认为格式条款会对用户的权益造成很大的侵害。

随着互联网行业的快速发展，许多网络运营商已经积累了足够的用户，在行业中处于巨头地位。当用户已经习惯使用它，并对它产生依赖时，网络运营商的商业模式也从回贴、免费变成了收费、会员制的模式。然而，各方对网络服务合同的“路径依赖”已经出现，网络运营商继续单方面制定协议而不与用户协商；一般用户不看网络用户协议。法官否定网络服务合同的效力仍有很大障碍。

(二)格式条款在网络服务合同中使用的普遍性

服务合同格式条款使用的普遍性，让法官担心其无效判决会产生“涟漪”效应，对整体网络秩序产生重大影响。目前，几乎所有网络运营商都要求用户在注册时签署用户协议，用户点击确认同意后才能享受服务。正是网络运营商提供的格式合同的泛化和同质化，以及格式条款在立法领域的模糊性，直接导致司法机关无法对可能侵害用户权益的相同格式条款作出无效认定。一方面，由于有些格式条款确实有其必要的意义，直接将其认定为无效并不符合广大用户的利益；另一方面，司法机关担心，如果将有争议的格式条款全部认定为无效，将对网络经营者造成极大影响，损害网络服务业的积极性，最终抑制互联网企业的发展。因此，如何通过法律保护用户利益，维护网络运营商的创新发展，是新时代非常重要的命题。

(3)一般约定单方变更权。

线上合同和线下合同的一个很重要的区别是，一般都约定了单方变更权的条款。网络服务合同中普遍使用单方变更权条款确有必要。究其原因，是网络运营商搭建了一个虚拟的功能场景来满足用户的各种需求。随着用户需求、市场发展和行业监管政策的不断变化，网络运营商的服务内容也必然随之调整。与传统的线下合同“一拍即卖”不同，平台服务协议是一个连续的合同。及时变更合同、不断优化服务内容是各方的需要，这使得单方变更权条款的设立成为必要。我国《电子商务法》第三十四条规定:“电子商务平台经营者修改平台服务协议和交易规则时，应当在其首页公开征求意见，并采取合理措施保证有关各方能够及时充分发表意见。内容应当在实施前至少七天公示。”该条款间接承认了电商平台的单方修改权有法律依据，但要遵循一定的公示程序才能实施。

以引言中的案例为例。日期为2020年10月28日的最新版爱奇艺VIP会员服务协议第四条第五款第三项:“使用‘提前点播’服务，您可以通过额外付费，选择提前观看前述视频内容的更多集。具体点播规则以爱奇艺平台实际解释或提供为准。”该规定已明确将提前点播作为一项功能写入新的会员服务协议，意味着会员知晓并只能无条件接受该功能的出现，不能再以该功能是网络运营商滥用单方修改权变更服务内容，侵害用户权益为由主张合同无效或撤销。据此，我们可以想象，网络运营商在未来推出类似的新功能，无需征得任何用户的同意，只需直接修改会员服务协议中的相关服务内容并更新版本，即可达到更改合同的目的。即使有人以新推出的功能侵犯了自己的权益为由向法院提 *** 讼，网络运营商败诉的处罚责任也是九牛一毛，往往大部分用户会因为各种原因选择保持沉默。网络运营商将新功能条款写入用户协议并更新版本后，用户想要 *** 很难得到司法机关的支持。

第三，现行法律对网络服务合同格式条款的规制不足。

(一)司法实践中网络服务合同格式条款的认定现状

从司法实践来看，法院整体上更倾向于认定网络服务合同的格式条款有效，很少认定其无效。据和李的统计:“截至2017年2月25日，以‘网上交易’和‘格式条款’为关键词，在‘北大网站准确搜索‘全文’，再以‘用户协议’和‘格式条款’为关键词进行搜索的案例有110起。通过对上述110个案例的审查、合并和筛选，初步确定了网络合同格式条款的效力。在上述案例样本中，法院发现网络用户协议格式条款有效的案例多达63起，占总案例的58.3%。”据王千统计:“截至2018年12月，以‘网络服务+约定管辖+管辖异议’为关键词，对非诉案件网进行搜索筛选，其中管辖异议案件94件。以此为样本，有41份裁定认定协议管辖条款无效，占案件总数的43.6%，有53份裁定认为协议管辖条款有效。案件移送条款中约定的法院一般是网络服务提供者住所地法院进行审理，占案件总数的56.4%。”可见，一旦网络经营者单方制定的格式条款出现争议，法院的判决一般倾向于支持该格式条款的效力。

(二)实质性条款难以有效监管。

实质规制条款是指《民法典》第497条第二款。该条款在原合同法第四十条的基础上进行改进，其措辞改为“提供格式条款的一方不合理免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利的格式条款无效”，并增加了“不合理”和“限制对方主要权利”作为判断的前提条件。但是，作为民法中唯一承认格式条款效力的法律，该条款仍然过于抽象。在司法实践中，主要以法官的主观判断来确定格式条款的效力，并没有相对客观的审查标准。而新增加的“不合理”、“限制对方主要权利”等限定词，对法官的审判并没有实质性的帮助，反而变相增加了法官确定“合理”二字边界的自由裁量权。

考虑到上文提到的网络服务合同的特殊性，该条款会使法官在面临判决障碍时难以做出无效判决。

(三)程序性监管条款难以有效监管。

规制条款参照的是《民法典》第496条，实际上是对说明义务的规定。该条款源于《合同法》第三十九条，大意是提供格式条款的一方应当采取合理措施提醒对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，并根据对方的要求对条款进行说明。未履行提示或者说明义务的，对方可以主张该条款不成为合同的内容，格式条款订立合同的前提条件是提供者履行了提示和说明义务。

该条款的本意是为了防止格式条款提供者滥用其优势地位，使明显不公平的格式条款侵害对方的权益，所以要求其在订立合同时应对该类条款进行提示和说明。但是，笔者认为，随着网络环境的不断演变，法律规定的提示义务也滋生了许多明显的弊端。第一，如果提供者违反了提示义务法，就会赋予使用者撤销格式条款的权利。换句话说，如果提供者已经履行了格式条款的提示和说明义务，那么使用者就不能享有这一权利，即格式条款可以纳入合同并生效。这间接使得法院在处理格式条款案件时优先考虑了供方无止境的提示说明义务，并且由于缺乏对格式条款效力确认的立法，最终导致司法审判侧重于对提示说明义务的形式审查而非对效力的实质审查，从而得出只要供方尽到了提示说明义务就可以确认格式条款有效的结论。据和李的统计，“上述网络用户协议格式条款获法院支持的63起案件中，共有61起案件采用了格式条款，占比96.8%。”这说明在司法实践中，大部分法官是按照《民法通则》第496条(原《合同法》第39条)和<合同法>:司法解释(二)第六条确定提供方是否以合理方式履行了提示说明义务。笔者认为，这在一定程度上造成了格式条款审查的本末倒置。虽然应该审查供应商的及时义务，但这只是一个先决条件。格式条款的内容是否有效，应当结合《民法典》第497条和民法中的公平原则来认定。

其次，既然形式审查是规范格式条款的第一道防线，那么理论上应该是阻碍格式条款侵害用户权益的最有效屏障。然而，在计算机网络环境下，在互联网交易盛行的今天，形式审查对格式条款的监管作用已经大大削弱。《& lt合同法>:司法解释(二)第六条规定:“订立合同时，文字、符号、字体等特殊标志。都是为了引起对方的注意”，并根据对方的要求对格式条款进行了说明，人民法院应当认定其符合合同法第三十九条规定的“采取合理措施”。提供格式条款的一方应当对合理的提示和说明义务承担举证责任。这一条对传统线下交易中的格式条款当然是有利无害的，可以让用户在线下谈判时有充分的知情权。但在快速发展的互联网环境下，就会凸显出法律滞后的弊端，即该条不能完美适应网络服务合同中格式条款的规制。主要原因是要求各类网络服务商提示太容易，而说明义务明显不足。这一条款并没有加重提供商的义务，而是给了提供商一把“合法”的保护伞。

首先要明确提示义务和说明义务应该是两种义务，而不是简单的等同。该条的立法意图应当是，在订立合同时，应当以字体大小的特殊标记将相关格式条款与其他条款相区别，并根据用户的要求对被区别的格式条款进行说明，以保证用户对该条款的知情权。但是，对于网络运营商来说，这种提示义务过于简单。既然提示义务这么简单，我们就应该将其最大化，使其在形式上完全符合法律的要求，但在本质上完全符合我们自身利益的要求。因此，我们可以看到，统一的，冗长的，晦涩的，粗体填充的用户许可协议诞生了。“比如淘宝规则和天猫规则14000字，淘宝平台服务协议10000字，JD.COM商城注册协议5000字，Suning.cn会员章程15000字。”以引言中的案例为例。仅限爱奇艺VIP会员服务协议(不含爱奇艺服务协议等。)有11000多字，其中近6000字加粗为特殊标志，占协议内容的一半以上。在过度使用这类特殊标志的情况下，吸引读者注意力的可能性明显降低，提示突出信息的重要性明显降低。各种网络运营者对提示义务的误解和滥用，是用户在未阅读的情况下点击同意格式条款的重要原因。正如姚莉莉所说:“在类似条款和条件下销售基本商品或服务时，用户似乎有选择阅读的权利，但实际上没有阅读的必要。”而且从双方权利义务一致的角度来看，应当加重对用户权益有重大利害关系的格式条款。而在网络环境下，提供者只需在出厂设置时设置加粗字体，对格式条款进行简单区分，就可以一劳永逸地解决所有用户都应履行提示义务的问题，将冗长晦涩的网络服务合同留给用户全面阅读分析，并要求用户对其审查的后果承担责任。这显然导致了未谈妥的格式条款在出示和审查义务上的权责失衡，加剧了双方地位不对等导致的一系列明显不公平的格式条款。

其次，各类网络运营者仍不能履行法定义务，对用户关于格式条款的疑问进行说明，以保证其知晓和理解。事实上，在网络经营者的网络服务合同中，对格式条款的应答服务是极不完善的。在合同中，用户只能选择点击“同意”或“取消”，这并没有给用户提问的路径和机会，更谈不上履行解释异议条款的义务。网络经营者将格式条款中需要履行的“提示说明”义务狭隘地等同于“提示义务”，与:《司法解释(二)》第六条规定网络经营者需要以合理的方式对格式条款进行提示和说明，明显相悖。

四。网络服务合同格式条款规制的突破

综上所述，在互联网行业快速发展的背景下，网络服务合同的特殊性以及网络运营者对业务服务内容的不断创新，进一步加剧了格式条款侵害用户权益的可能性。我国现行法律在这个问题上没有很好有效的规定。

要解决现行法律对网络服务合同格式条款规制不足的问题，必须突破现行法律。作者建议在立法上引入欧盟的“黑灰”名单制度；同时，行政监管辅以示范条款、备案和公示制度，有效规范网络服务合同格式条款，保护网络用户合法权益。

(1)在立法中引入“黑灰”名单制度

1.黑名单系统

黑名单制度起源于欧盟消费者合同中的不公平条款。“所谓黑名单，是指因明显且不合理地增加对方负担而被禁止的条款。属于法律上直接列为无效的格式条款类型。”引入黑名单的好处是可以提供一个客观的判断标准，即网络经营者的哪些格式条款是法律绝对禁止的。当其落入“黑名单”时，可以直接宣告格式条款无效，因为黑名单制度列出了具体的格式条款，法官在审理时会得到明确的指导，可以据此直接认定落入其中的格式条款无效。这样，法院就不会再受制于以前一直存在的困境，因为格式条款的普遍性，它不敢轻易否定其效力。

我国目前所谓的“黑名单”规定主要是《电子商务法》第四十九条第二款和《网络交易监督管理办法》(以下简称《办法》)第二十一条中的规定。但《民法通则》第497条和《消费者权益保护法》第26条关于无效格式条款的一般规定，由于没有列举无效条款的具体情形，在实践中很难直接认定，严格来说不属于“黑名单”，其中，《电子商务法》第49条第2款规定的主体仅为电子商务经营者，只列举了一种无效情形，即， 电子商务经营者不得以格式条款的形式约定消费者支付价款后合同不成立。 目前各网络经营者制定的不同服务合同类型的格式条款显然难以涵盖，《办法》第二十一条是对这种“黑名单”情形的必要补充。这部法律列举了当前网络经营者经常制定的、存在侵害用户权益风险的五种情形，如规定网络交易经营者不得单方享有解释权或者最终解释权，不得排除或者限制消费者申请仲裁、提 *** 讼的权利等。同时规定了网络交易经营者不得在格式条款中作出对消费者不公平、不合理的规定的一般条款。21号规定显然是为了规范网络交易经营者滥用格式条款侵害用户权益的现状。这份“黑名单”在一定程度上可以对行业现状起到积极的引导作用，但也存在一些问题。

《办法》由国家市场监督管理总局制定，制定的主体是网络交易经营者。根据《办法》第二条，我们可以知道，所有通过信息网络提供服务或者销售商品的经营性网站，都属于其管制主体的范围。同时特别强调，近年来“社交电商”、“带货直播”网站等创新型互联网行业也纳入主要范畴。从这个意义上说，与我们讨论的网络经营者的概念基本上是“等同”的，所以区分新法的适用主体范围意义不大。但这份《办法》的法律位阶属于部门规章，其中21条关于合同格式条款的规定属于行政强制性规定而非有效强制性规定。根据我国《民法典》第一百五十三条规定，只有违反法律、行政法规效力的强制性规定，才会使民事法律行为无效，也就是说，网络经营者违反第二十一条制定格式条款的，只能确认其内容违法，而不能直接认定无效。内容被认定违法后，行政机关当然可以采取各种处罚措施对网络经营者进行处罚，但在司法实践中对该条款的效力判断并无实质帮助。法官仍需根据案件的实际情况来认定其有效性，这将受制于现行网络格式条款的种种困境。对于“黑名单”制度，欧盟与中国的主要区别在于，不仅列举了各种条款的具体情况，还明确了条款落入“黑名单”范围将无效的标准，为司法实践中对用户权益的法律保护提供了有力支撑。因此，笔者认为，我国的“黑名单”制度应着眼于立法层面，通过电子商务法等上位法明确落入“黑名单”的格式条款无效。只有这样，才有助于缓解当前我国格式条款司法侵权案件的困境。

关于引用案例中网络运营者随时终止变更协议的声明条款，笔者认为，根据目前互联网服务行业此类条款的普遍性，为了支持互联网行业更好的发展，同时兼顾企业和用户实际需求的合理性，不建议将该条款直接列入“黑名单”。而应该着重于对网络服务提供者变更协议的公平性审查，落入以下“灰名单”系统来判断其效力。引入“黑名单”制度是我国立法的必然趋势，将进一步巩固网络服务的稳定发展，对于加强社会法治文明建设，缩小与发达法治国家的差距具有重要意义。

2.灰名单系统

“所谓灰名单，是指被推定为不合理地增加对方负担的条款。从比较法的角度来看，几乎所有规定了一般条款的法律制度都有一个灰名单。”简单来说，落入“灰名单”的条款是相对无效的条款，具体的有效性要根据法官进行的公平性审查结果来判断。在欧盟2008年发布的《消费者权益保护法》附件三中，将“灰名单”定义为“不公平合同条款”，主要包括12类不公平条款，包括经营者单方变更权、要求消费者承担巨额赔偿等国内司法疑点。，并规定格式条款一旦落入“灰名单”，可推定为不公平条款。如果经营者不能证明其条款的公平性，那么

我国也有类似灰名单的立法，如《消费者权益保护法》第二十六条第二款:“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定。“这里的‘不公平、不合理’需要法官进行公正性审查，行使自由裁量权进行判断，应该属于‘灰名单’。相比较而言，笔者认为我国的“灰名单制度”尚不完善，法官判案时对“公平”和“合理”的界定只能基于内心感受，而没有办法援引具体的相关法律制度来推断其条款为不公平条款。在举证责任方面，由于该类条款没有专门的适用程序，消费者仍需承担举证责任。然而，对于格式条款问题泛滥的互联网服务行业来说，这种现象尤其如此。

因此，我国在立法上也应借鉴欧盟法中创设的“灰名单”制度，以缓解司法实践中网络服务合同格式条款效力认定的困境，通过加大网络经营者的举证责任，最大限度地保护用户的合法权益。

(二)制定网络服务合同示范条款

如果说上述“黑灰”名单制度是从立法层面对网络服务合同交易中格式条款法律关系的微观规制，那么公布网络服务合同示范条款并要求备案公示的制度则是从行政法层面对格式条款内容审查的宏观规制。宏观调控不涉及网络服务合同所产生的各方法律关系，不判断其格式条款的效力。效力判断工作应由适用立法的司法机关决定。如前所述，由于网络服务合同中格式条款的泛化和同质化，逐渐演变为网络平台交易市场的行业惯例。因此，面对新形成的行业生态的市场交易秩序，以单一、被动的方式对个别合同交易进行评判，已经不足以保护广大网络服务用户的利益。因此，出台行政法规对格式条款合同进行宏观的、主动的审查就显得尤为必要。“具体合同关系中滥用格式条款的纠纷，主要由具有私法性质的民事法律处理；对于特定合同关系之外的格式条款滥用，行政监管力量作为‘看不见的手’应当肩负起责任。”只有立法、司法和行政部门通力合作，才能应对网络服务业的快速发展和变化。格式条款的弊端减少后，其优势将进一步发挥，从而促进网络运营商的发展。

《网络交易监督管理办法》本质上也属于行政调控手段，主要由各地市场监督管理局进行监管，对网络经营者的违法行为采取行政措施和处罚。但是，条例并没有对违反第二十一条规定的主体设定明确的法律责任和处罚措施。因此，市场监管部门查处网络经营者违反格式条款行为，只能通过《办法》第三十五条、第三十八条的一般条款进行规范，即采取检查、约谈、询问、整改等行政措施。但是，这一规定对于目前我国网络格式条款的混乱局面来说，显然远远不够。

此外，目前，以规范网络服务合同中格式条款为重点的相关行政立法仅有2014年7月30日国家工商行政管理总局(现更名为国家市场监督管理总局)发布的《网络交易平台合同格式条款规范指引》(以下简称《指引》)公告。《指引》在总则第一条明确表达了立法目的，“规范网络交易平台合同格式条款，保护经营者和消费者合法权益，促进网络经济持续健康发展。根据《合同法》、《电子商务法》、《消费者权益保护法》、《食品安全法》、《网络安全法》、《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》等法律、法规和规章，制定本规范。”该指引全面总结了网络平台中常见的格式条款，并将其分为用户注册协议、平台交易规则、现实中经常发生纠纷的纠纷解决机制等十大类。此外，第十条、第十一条、第十二条列举了平台经营者利用格式条款免除或者减轻自身责任、加重对方责任、排除或者限制对方权利的可能情形。同时，《指引》还规定了平台经营者对格式条款的提示。不得通过技术手段设置不方便链接或者隐藏合同格式条款内容，不得仅以提示继续阅读的方式履行提示义务。“等一下。我认为，该条是对《司法解释(二)》第六条格式条款应当以合理的方式履行提示义务的必要补充和扩展。由于传统的仅通过见面协商订立合同的方式与当前计算机网络环境下未经协商订立合同的模式有很大不同，因此有必要对格式条款提供者的提示义务进行补充和细化。《指引》第十条、第十一条、第十二条可以理解为网络服务合同中的“黑名单”情形。虽然还是抽象的，但还是需要结合现实中的具体术语来识别。但其中规定的情形都是互联网环境下格式条款可能产生的纠纷，更有针对性。网络运营商仍然可以从这一规定中获得有效的指导，地方监管部门也可以基于这一指导方针这样做。《指引》颁布后，2018年10月24日，北京市工商行政管理局、天津市市场和质量监督管理委员会、河北省工商行政管理局发布了《京津冀地区网络商品交易平台服务合同(甲方)示范文本的通知》，这是我国首部网络商品交易平台服务合同示范文本。”本示范文本供网络商品交易平台经营者与网络商品交易平台内经营者签订入驻平台的平台服务合同时参考。“该文本对消费者权益保证金、知识产权、合同变更与解除、法律适用、争议解决等作出了公平的规定，排除了网络服务提供者在平台内利用不合理的格式条款侵犯这些涉及经营者重大权益的内容的空空间，从而起到引导双方合法交易、规范合同、诚信经营的作用。

但笔者认为，《指引》还可以增加一些具体权益的示范条款，使之真正成为网络服务合同中设定格式条款时必须遵循的法律。比如，首先可以参考上述立法中的“黑名单”制度，将一些黑名单条款作为禁止性条款。当网络经营者设置的格式条款落入“黑名单”时，我们可以直接采取处罚措施。不可否认，还是要靠上位法对这个制度的构建。只有在上位法中明确具体的“黑名单”条款，行政行使才会更有效率。如果行政机关认为该条款可能落入“灰名单”，可以采取警告、责令修改等措施，但不能直接判断其效力，因为行政机关只负责审查内容，效力的法律关系由司法机关确认。其次，网络服务合同格式条款的提示义务应在现有基础上更高，要求网络经营者遵循一定的程序判断存在无止境的提示义务，即对特别需要消费者注意的格式条款采取“红手规则”。所谓“红手规则”是指:“本条款的起草人应当用红墨水打印出来，并用‘红手’图案提醒消费者。”然后判断“赤手空拳”下的条款是否简洁明了，便于消费者阅读理解。最后根据是否存在带有其格式条款的回答服务入口，确定对格式条款负有无止境的说明义务。在示范条款中的格式条款中增加网络经营人的提示义务，应当履行上述程序后才能得到正式认可。只有程序具体明确，才能防止其在履行格式条款提示义务时打“ *** 球”，才能为用户创造更好的网络服务交易环境。同时，地方立法在规范网络服务合同格式条款方面也不容忽视。各地方立法机构应根据本地网络经营者的数量和规模制定相应的法规、规章和规范性文件，但要注意此项立法的合宪性、合法性和适当性。因此，各地制定的立法文件必须有明确的审查标准，符合全部标准后才能进入实施阶段。

最后，针对网络经营者单方变更权条款的现象，除了使用上述立法中的“灰名单”制度判断其效力外，还应当在示范条款中明确:各网络经营者依据该条款变更合同内容的，应当提前在网站中公告，对于涉及消费者合同主要权益的内容变更，应当在网站中通过私信、邮件、电话通知等方式告知消费者其合同变更情况。如果消费者不愿意继续履行变更后的合同，应当赋予用户退出平台的权利，并建立合理的退出补偿机制，保障变更后用户无法实现原合同目的而造成的相关损失。事实上，我国《电子商务法》第三十四条早已要求电子商务平台及平台内经营者建立上述公示制度和退出制度，因此这一制度也应当在用户与网络经营者之间，乃至在计算机网络环境下订立的所有服务合同之间推广。《网络交易平台合同格式条款规范指南》中的示范条款明确后，各地区有依据和参照出台《xx地区网络交易合同格式条款监督管理规定》相应的地方性法规和规章。各地区行政监管部门也要建立和推广平台与平台内经营者之间、平台与用户之间、用户与平台内经营者之间等各类网络商品交易服务平台的示范文本。只有采取自上而下的行政措施，才能对网络合同中危害越来越大的格式条款采取主动。

来源:《上海法学研究》2021年第4期(平台经济法治研究文集)